In dem Verfahren 15 L 3114/17 hat das VG Köln mit Beschluss vom 17.01.2018 unserem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattgegeben und einer Bundesoberbehörde einstweilen untersagt, den streitgegenständlichen Dienstposten eines Arbeitsbereichsleiters nach Besoldungsgruppe A 15 mit der ursprünglich ausgewählten Konkurrentin zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde.
Damit folgte die Kammer unserer Argumentation, wonach die getroffene Auswahlentscheidung einer rechtlichen Überprüfung u. a. deshalb nicht standhalte, weil der Leistungsvergleich der Bewerber nicht in erster Linie anhand aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorgenommen wurde.
Stattdessen hatte die Antragsgegnerin unter Hinweis auf das gemischte Bewerberfeld aus internen und externen Bewerbern lediglich bei den internen Bewerbern auf deren dienstliche Beurteilungen abgestellt und demgegenüber für externe Bewerber im Rahmen des Leistungsvergleichs das Ergebnis strukturierter Auswahlgespräche als maßgebliches Auswahlkriterium herangezogen. Darüber hinaus hatte die Antragsgegnerin interne und externe Bewerber auch insoweit unterschiedlich behandelt, als nur solche externen Bewerber — wie der Antragsteller — in die nähere Auswahl kamen, die zusätzliche Qualifikationserfordernisse erfüllten. Demgegenüber wurde bei den internen Bewerbern nicht auf das Vorliegen dieser Qualifikationserfordernisse abgestellt, welche überdies nicht in der Stellenausschreibung aufgeführt waren.
Vorstehend skizziertem Vorgehen erteilte das VG Köln eine Absage und betonte, dass ein Leistungsvergleich auch dann unter Heranziehung und inhaltlicher Auswertung dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen habe, wenn zu einem Bewerbungsverfahren sowohl interne als auch externe Bewerber zugelassen seien und sich der Kreis der externen Bewerber aus in öffentlich– rechtlichen und in privatrechtlichen Dienst– und Arbeitsverhältnissen stehenden Bewerbern zusammensetze. Wenngleich in einem solchen Fall aufgrund der Vielzahl und Heterogenität der Bewerber der Leistungsvergleich anhand von dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen erschwert sei, entspreche es grundsätzlich nicht den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG, auf einen solchen Leistungsvergleich für alle oder für eine Gruppe von Bewerbern gänzlich zu verzichten und stattdessen die Auswahlentscheidung auf das ergebnisstrukturierte Auswahlgespräche zu stützen. Vielmehr seien auch in einem solchen Fall die vorhandenen leistungsbezogenen Erkenntnisse heranzuziehen und dienstliche Beurteilungen sowie eventuelle Arbeitszeugnisse auszuwerten und vergleichbar zu machen, auch wenn den Auswahlgesprächen in derartigen Fallkonstellationen gegenüber den sonstigen Erkenntnissen ein höheres Gewicht als in sonstigen Fällen zukommen könne.
Bezugnehmend auf die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach es der Rechtsprechung zu Folge in „Sonderfällen“ ausnahmsweise gerechtfertigt sein könne, die Auswahlentscheidung zentral auf das Erkenntnismittel des Auswahlgesprächs zu stützen, wies das VG Köln zudem auf die Notwendigkeit einer diesbezüglichen Feststellung im Rahmen des Auswahlvorganges hin, aus welcher sich ergeben müsse, dass die konkret vorliegenden Beurteilungen und sonstigen Erkenntnisse einen Leistungsvergleich gerade nicht zuließen bzw. unzumutbar erscheinen ließen. An einer solchen Feststellung fehle es in dem zu entscheidenden Fall jedoch mit der Folge, dass es der Antragsgegnerin aus Rechtsgründen verwehrt sei, ihre – rechtsfehlerhafte — Auswahlentscheidung nachträglich auf diesen Umstand zu stützen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das VG Köln sich in der zitierten Entscheidung gleich mit zwei wichtigen Aspekten näher befasst hast, wie sie regelmäßig Gegenstand von Konkurrentenstreitverfahren sind und aus Sicht der unterlegenen Bewerber nicht selten Grund zur Beanstandung geben:
1. die ordnungsgemäße Vornahme des Leistungsvergleichs unter Beachtung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (Prinzip der Bestenauslese) sowie
2. die ordnungsgemäße Dokumentation des Auswahlvorganges und Darlegung der maßgeblichen Gründe /Kriterien für die erfolgte Auswahl (sog. Auswahlvermerk).
Insoweit zeigt auch dieses, von uns initiierte, Verfahren einmal mehr, dass es sich durchaus lohnt, Auswahlentscheidungen des Dienstherrn anlässlich der Besetzung förderlicher Dienstposten oder der Vergabe von Beförderungsstellen kritisch zu überprüfen und bei berechtigter Annahme der Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs eines unterlegenen Bewerbers Konkurrentenklage zu erheben.
